Con la promulgación de la Ley Nº 29227, “Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías”, se abre la posibilidad de formalizar un problema tan complejo en el derecho de familia como lo es la ruptura de la relación matrimonial; y decimos complejo porque el vínculo matrimonial supone no solamente el origen de diversos derechos, deberes y obligaciones entre los componentes de la familia, sino que también ha existido una interacción tan estrecha en el plano afectivo producto de la convivencia, por lo que se hace necesario regular de manera detallada las consecuencias de la separación a partir del hecho de que ambos cónyuges han considerado que no es posible mantener la unidad matrimonial.
Para ello, se deja de lado la tradicional concepción de que el trámite de separación convencional y divorcio ulterior debía ser efectuado ante el Poder Judicial, con su esquema típicamente adversarial, lento y oneroso, para pasar al empleo de un procedimiento no contencioso ante Municipalidades y Notarías y que ofrece la posibilidad de preservar relaciones útiles a futuro. Debemos señalar que los requisitos que exige la Ley a los cónyuges para verse amparados por sus efectos son:
i. No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos contar con sentencia judicial firme o acta de conciliación emitida conforme a ley, respecto a los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con incapacidad, y
Para ello, se deja de lado la tradicional concepción de que el trámite de separación convencional y divorcio ulterior debía ser efectuado ante el Poder Judicial, con su esquema típicamente adversarial, lento y oneroso, para pasar al empleo de un procedimiento no contencioso ante Municipalidades y Notarías y que ofrece la posibilidad de preservar relaciones útiles a futuro. Debemos señalar que los requisitos que exige la Ley a los cónyuges para verse amparados por sus efectos son:
i. No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos contar con sentencia judicial firme o acta de conciliación emitida conforme a ley, respecto a los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con incapacidad, y
ii. Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o si los hubiera, contar con la Escritura Pública inscrita en los Registros Públicos, de sustitución o liquidación del régimen patrimonial.
Para ello, según el artículo 5º de la Ley de Divorcio Rápido, se exige como uno de los requisitos de la solicitud de separación convencional y divorcio ulterior, una declaración jurada de no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o en caso contrario, se deberá adjuntar copia certificada de la partida de nacimiento y copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta de conciliación respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos menores de edad o hijos mayores con incapacidad, si los hubiera.
Pero si bien es cierto el trámite de separación se realiza ante Municipalidades y Notarias bastando el cumplimiento de determinados requisitos de tipo administrativo, debemos advertir que dicho trámite presenta un obstáculo en los casos en que existan hijos menores de edad o mayores con incapacidad, puesto que se exige la regulación de la patria potestad, alimentos, tenencia y régimen de visitas mediante sentencia judicial firme, lo que supone transitar por un proceso judicial para cumplir con este requisito. Pero, la misma Ley de Divorcio Rápido abre la posibilidad de regular éstas materias mediante un Acta de Conciliación expedida dentro de un procedimiento de conciliación extrajudicial, el mismo que se encuentra regulado por Ley Nº 26872, y se desarrolla ante Centros de Conciliación Extrajudicial debidamente autorizados por el Ministerio de Justicia.
Una de las principales ventajas del empleo de la Conciliación Extrajudicial es que los temas de alimentos, régimen de visitas, tenencia y liquidación de sociedad de gananciales se constituyen en lo que se conocen como materias conciliables en temas de familia, y pueden ser tramitados ante los Centros de Conciliación Extrajudicial, contando con la participación de un tercero capacitado y especializado en estos temas denominado Conciliador Extrajudicial, el mismo que debe contar con una especialización y acreditación en temas de familia lo que garantiza su desempeño eficiente.
Además, el procedimiento provee un esquema en que el Conciliador Extrajudicial direcciona el procedimiento conciliatorio con la finalidad de ayudar a las partes a encontrar una solución que signifique la posibilidad de restablecimiento de la relación familiar o, si ello no es posible, una salida menos traumática que la proporcionada por el esquema judicial, la misma que es obtenida dentro de un procedimiento que se caracteriza por su economía (respecto de los costos del proceso judicial) y por su celeridad (ya que rara vez su duración excede de 30 días calendario).
Se puede presentar la respectiva solicitud ante los centros de conciliación (privados o gratuitos), no existiendo ningún impedimento para acumularse las pretensiones de alimentos, régimen de visitas, tenencia y liquidación de sociedad de gananciales, para ser tramitadas en un procedimiento único y que dará origen a la respectiva acta de conciliación con acuerdo y que servirá como requisito al posterior procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior ante municipalidades y notarias.
Asimismo, es pertinente recordar que el artículo 28º del Reglamento de la Ley de Conciliación –aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2005-JUS- ya señalaba de manera previa a la promulgación de la Ley de Divorcio Rápido, que en las conciliaciones efectuadas por las partes, en asuntos relacionados con el derecho de familia, podrán ser integradas a la propuesta de convenio de separación convencional que las partes puedan presentar con posterioridad al Juez, de acuerdo con el artículo 575º del Código Procesal Civil. Tratándose de una pretensión de divorcio la copia certificada del Acta de Conciliación podrá anexarse a la demanda. Solamente en los casos de que se efectué la liquidación de sociedad de gananciales, el inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada requerirá firma legalizada de los cónyuges.
Esperemos que el empleo de la conciliación extrajudicial en temas de familia suponga no solamente el cumplimiento de un requisito administrativo para algunas parejas que hayan decidido separarse de manera definitiva, sino que pueda ser visto también como una posibilidad de resolución pacífica de los innumerables problemas familiares que se presentan en la realidad, los mismos que pueden ser apreciados en un ambiente menos litigioso y más humano.
Lima, mayo de 2008
* Artículo elaborado en colaboración con Edgard COQUIS FERNÁNDEZ-DÁVILA
** Los autores son Abogados y Conciliadores Extrajudiciales del Instituto de Negociación, Arbitraje y Conciliación - INAC con sede en la ciudad de Lima.
