(Breves reflexiones acerca de la posibilidad
de unificar el diverso tratamiento normativo de la conciliación procesal y la
conciliación extrajudicial en el Perú)
Publicado en: Gaceta Civil & Procesal Civil. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. Nº 43. Lima, enero de 2017, pp.241-251.
1.
Introducción.
No
es un secreto que el vigente marco normativo que regula la conciliación –tanto
la procesal y la extrajudicial- presenta una serie de características que nos
pueden hacer pensar que se tratan de instituciones que presentan diferencias
irreconciliables en lo que respecta a su empleo. Efectivamente, basta revisar
lo que señalan tanto el Código Procesal Civil como la Ley N° 26872, Ley de
Conciliación, para advertir la ausencia de un tratamiento legal uniforme que
potencie su empleo entre los justiciables como un eficaz mecanismo alternativo
de resolución de conflictos, dejando se verse como un simple requisito previo a
la interposición de una demanda que dificulta el acceso a la justicia o
pensando que no puede emplearse ninguna de estas formas de conciliación una vez
que se encuentra judicializada una
controversia.
Por
ello creemos conveniente establecer un panorama descriptivo general de su
regulación legal a efectos de informar adecuadamente de las características y
posibilidades de empleo, siempre en aras de poner a disposición de la
ciudadanía estas tan importantes –y poco analizadas- herramientas, siempre
orientados a revalorizar la voluntad de las partes como una forma de resolver
conflictos de manera mutuamente satisfactoria a través de un procedimiento
rápido e informal, pues no siempre resulta conveniente para las partes dejar
que sea el juez el que resuelva de manera definitiva una controversia, donde
sólo una de las partes vence luego de un largo y tedioso proceso.[1].
2.
La conciliación
extrajudicial.
2.1. Es un
requisito de procedibilidad sólo para derechos disponibles.
El Decreto Legislativo N° 1070 modificó
diversos artículos de la Ley N° 26872, Ley de Conciliación, con la finalidad de
fortalecer a la conciliación extrajudicial al considerarla
como requisito
de procedibilidad
tal como se desprende de una lectura del vigente artículo 6° de la Ley[2],
convirtiéndola en un requisito de procedibilidad obligatorio, previo a la
interposición de toda demanda que verse sobre derechos disponibles.
Estas modificaciones generaron y
fortalecieron un Sistema Conciliatorio Pre Procesal Obligatoria para las Partes, que
también puede considerarse como un sistema Prejudicial o de Vía Previa, en el cual, por mandato expreso de la ley, la
conciliación es exigida a las partes de manera previa y obligatoriamente a la
interposición de la demanda judicial, convirtiéndose en un requisito de
procedibilidad de ésta. En otras palabras, se exige al futuro litigante agotar
la vía conciliatoria de manera previa, y en caso de no lograr solucionar su
controversia, debe dejar constancia de esto en un acta que acompañará al
escrito de demanda, sin la cual esta será declarada improcedente. Este es el
sistema implementado por la Ley N° 26872, Ley de Conciliación y puesto en
práctica en aquellos lugares donde viene funcionando la implementación
progresiva de la exigencia de la conciliación como requisito de procedibilidad.
Recordemos que en un primer momento se consideró
que la conciliación debía ser obligatoria antes de la interposición de demandas
que versen sobre derechos disponibles y sobre determinados asuntos derivados
del derecho de familia (alimentos, visitas, tenencia y otros derechos que
derivan de la relación familiar y que sean de libre disposición). El tránsito
de ser considerada inicialmente como requisito de admisibilidad a pasar a ser actualmente un requisito de procedibilidad afirmó el fortalecimiento
de la exigencia obligatoria del intento conciliatorio bajo sanción de declarar
la demanda improcedente. Finalmente, por Ley N° 29876 se declaró la facultatividad de la exigencia de la
conciliación extrajudicial en temas de familia, como establecimiento de pensión
de alimentos, régimen de visitas, tenencia y otros derechos derivados de la
relación familiar y que sean objeto de libre disposición, quedando a elección
del titular de esos derechos si demanda directamente o inicia previamente la
conciliación extrajudicial, lo que consideramos un contrasentido, si tenemos en
cuenta que está demostrado que el empleo de la conciliación en temas derivados
del derecho de familia presenta una serie de ventajas y debería propiciarse su
empleo recurrente, pues proporciona un ámbito menos traumático que el procesal
para el manejo de las controversias familiares, ayudando a reorganizar las
relaciones familiares a través de la adopción de acuerdos basados en la
coincidencia de voluntades y consecuente mayor vocación de cumplimiento.
2.2. Fortalecimiento deficiente de la conciliación
extrajudicial.
Pero, consideremos que este fortalecimiento de la
conciliación extrajudicial supuso un debilitamiento de la conciliación
procesal. Si antes teníamos un contexto en el que los sistemas conciliatorios (procesal y extrajudicial) convivían
perfectamente con un carácter obligatorio en cuanto a su realización, luego de
las modificatorias incorporadas por el Decreto Legislativo N° 1070 de junio del
2008, específicamente al artículo 324° del Código Procesal Civil, se debilitó
el sistema de conciliación procesal al considerarse la realización de la
audiencia de conciliación procesal con un carácter facultativo. Posteriormente
la Ley N° 30293 vuelve a modificar el artículo 324° del Código Procesal Civil
manteniendo esta facultatividad.
Como vemos, se ha preferido fortalecer el
sistema de conciliación extrajudicial pero
a costa de condenar al sistema de conciliación procesal a su desaparición al
declararlo facultativo, lo que en la práctica supone una falta de su empleo por
parte de los justiciables. Pero este fortalecimiento del sistema conciliatorio
extrajudicial es aparente pues está supeditado a que se exija de manera
obligatoria el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de
procedibilidad, lo que viene haciéndose de manera progresiva en pocas
provincias.
Así, en la práctica, en aquellos lugares
donde no se exija esta obligatoriedad tenemos que no hay empleo de ninguno de
los sistemas conciliatorios, ni procesal ni extrajudicial. Lo correcto hubiera
sido mantener la obligatoriedad de la conciliación procesal en aquellos lugares
en donde no se exigiese el cumplimiento del requisito de procedibilidad a fin
de mantener la supervivencia de algún tipo de conciliación que pudiese ser
empleado por los justiciables como forma especial de conclusión de un proceso,
aunque existen sobrados motivos para justificar la vuelta a la convivencia de
ambos sistemas conciliatorios como ocurría antes de la modificación al Código
adjetivo por parte del Decreto Legislativo N° 1070[3].
2.3. Ámbito territorial de la exigencia de la conciliación
extrajudicial.
La implementación territorial tuvo un elemento
positivo a raíz de la dación del Decreto Legislativo N° 1070 de junio del 2008,
que adoptó un carácter progresivo de la implementación territorial de la
obligatoriedad de la exigencia de la conciliación como requisito de
procedibilidad. Recordemos que, según lo señalado por la Tercera
Disposición complementaria Final del Reglamento de la Ley de Conciliación,
aprobado por Decreto Supremo N° 014-2008-JUS, desde un punto de vista de
demarcación política, cada Provincia equivale a un Distrito Conciliatorio, previéndose que la implementación de la
obligatoriedad de la exigencia de la conciliación extrajudicial como requisito
de procedibilidad previo a la interposición de una demanda sobre derechos
disponibles se debe dar de manera progresiva en un mínimo de tres distritos
conciliatorios por año, conforme lo establece la Primera disposición Final del
Decreto Legislativo N° 1070 y el artículo 3° del Decreto Supremo N°
005-2010-JUS.
Desde el año 2010 ya se ha ido implementado de
manera progresiva la exigencia del cumplimiento de la conciliación
extrajudicial como requisito de procedibilidad, como son las Provincias de Lima, Callao,
Trujillo, Arequipa, Cusco, Huancayo, Cañete, Huaura, del Santa, Piura, Ica,
Chiclayo, Cajamarca, Puno, Huamanga, Huánuco, Tacna, Maynas, Huaraz, San
Martín, Tumbes, Coronel Portillo, Mariscal Nieto, Abancay, Pasco, Huancavelica,
Tambopata, Chachapoyas, San Román, Sullana, Barranca y Moyobamba. Para el año 2016, se ha establecido la ampliación de la exigencia de la
conciliación extrajudicial en el Distrito Conciliatorio de Chincha (a partir
del 27 de Abril de 2016), en el Distrito
Conciliatorio de Pisco (a partir del 22 de Junio de 2016), en el Distrito
Conciliatorio de Rioja (a partir del 24 de Agosto de 2016), en el Distrito
Conciliatorio de Satipo (a partir del 21 de Setiembre de 2016), en el en el
Distrito Conciliatorio de Ilo (a partir del 26 de Octubre de 2016), y en el
Distrito Conciliatorio de Andahuaylas (a partir del 23 de Noviembre de 2016). En estos
lugares el cumplimiento de la conciliación se exige como requisito de procedibilidad antes de la interposición de una
demanda que verse sobre derechos disponibles.
Recordemos que el Perú tiene 196 provincias, y se
hace necesario que se implemente la obligatoriedad de la conciliación
extrajudicial a mayor número de provincias, pues esta exigencia se viene dando
de una manera insuficiente pues escasamente abarca 38 provincias que
representan menos del 20%, y si se sigue con la tendencia de irla implementando
a un ritmo de tres distritos conciliatorios por año pasará mucho tiempo para
que se abarque parte significativa del territorio nacional, haciéndose
necesario adoptar las medidas legales que permitan ampliar el ámbito
territorial de la implementación de la exigencia de la conciliación
extrajudicial como requisito de procedibilidad. Obviamente, el criterio que
debe primar para la implementación de esta exigencia debe ser, por un lado, la
significativa carga procesal de cada Provincia que sea susceptible de ser
tramitada como materia conciliable, y por el otro la cantidad de conciliadores
y centros de conciliación que exista en dicha Provincia o, en su defecto, la
implementación de la obligatoriedad con la debida antelación lo que se
traducirá en un interés en la capacitación previa de los conciliadores y la
posterior constitución de centros de conciliación públicos y privados.
2.4. Conciliación extrajudicial como forma de conclusión de un
proceso ya iniciado.
Como ya hemos señalado anteriormente, si bien
es cierto la conciliación extrajudicial se considera como un requisito de
procedibilidad obligatorio y previo a la interposición de toda demanda que
verse sobre derechos disponibles, también existe la posibilidad de que las
partes procesales que tienen una controversia judicializada sobre la cual no
hay una sentencia definitiva puedan intentar resolverla solicitando de manera
individual o conjunta el inicio de un procedimiento conciliatorio ante un
Centro de Conciliación, y de llegar a un acuerdo, deberán presentar el acta con
acuerdo al Juez para que la apruebe y concluya el proceso. Esta figura está
contemplada en el artículo 327° del Código Procesal Civil.
El texto vigente del artículo 327º del Código
Procesal Civil prescribe que, si habiendo proceso abierto, las partes concilian
fuera de éste, presentarán con un escrito el acta de conciliación respectiva a
fin de que sea aprobada y se declare concluido el proceso. Es decir, se prevé
que la conclusión del proceso judicial se puede dar de forma especial no
solamente mediante la conciliación judicial sino también por la conciliación
extrajudicial, no importando en éste último caso en que etapa se encuentre el
proceso judicial, siempre y cuando no se haya expedido sentencia en segunda
instancia, con lo cual vemos que la conciliación extrajudicial se visualiza,
además de requisito de procedibilidad, como una forma especial de concluir un
proceso civil, es decir, se concibe a la conciliación extrajudicial como una
forma de concluir conflictos judicializados de una manera más eficiente y
mutuamente satisfactoria.
Esto supone que, una vez iniciado un proceso
judicial, cualquiera de las partes procesales ha evaluado dos posibles
situaciones:
-
La
primera, que ambas partes (demandante y
demandado) han considerado la conveniencia de un acuerdo entre ellas y
están de acuerdo en resolver su controversia judicializada mediante el empleo
de la conciliación extrajudicial y, por lo tanto, deciden iniciar un
procedimiento conciliatorio, mediante la presentación de una solicitud conjunta
ante un centro de conciliación, a fin de que sean ellas y no el Juez las que
resuelvan el conflicto de manera mutuamente satisfactoria. Influye mucho en
esta decisión el hecho que, a diferencia del Juez, el conciliador extrajudicial
posee capacitación en el manejo de conflictos y se encuentra acreditado para el
ejercicio de la función conciliadora al interior de un centro de conciliación,
lo que garantizará un manejo adecuado de la controversia.
-
La
segunda, que una de las partes procesales (sea el demandante o el demandado)
ha evaluado la conveniencia de intentar conciliar extrajudicialmente con su
contraparte a fin de llegar a un acuerdo en sede extrajudicial que ponga fin a
la controversia de manera distinta a la sentencia. Por ello, presenta una
solicitud de conciliación de manera individual, esperando que su contraparte
acepte concurrir a la audiencia de conciliación que para tal efecto convoque el
Centro de Conciliación, intentando llegar a un acuerdo; así, en caso de
arribarse a una conciliación, el acta conteniendo el acuerdo será presentada
posteriormente al Juez para concluir el proceso judicial ya instaurado. Esta
opción supone una forma más flexible de acceder a la conciliación como forma de
solución de conflictos, ya que el sistema de conciliación extrajudicial
contempla también la posibilidad de intentar la conciliación de manera
individual, situación que no ocurre en la conciliación procesal, en la que la
exigencia legal expresa es que la conciliación sea solicitada por ambas partes.
Nótese también que, bastará con
presentar al Juez el acta de conciliación con acuerdo, sea este total o
parcial, por lo que perfectamente se pueden admitir cualquiera de las dos
situaciones anteriormente descritas.
Como
vemos, el régimen vigente considera que la conciliación extrajudicial sirve
para poner término al litigio de manera distinta a la sentencia, en cualquier
estado del mismo, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda
instancia, no importando si ésta se hubiere empleado de manera previa como
requisito de procedibilidad, pues se contempla su empleo como forma especial de conclusión del proceso
civil. En todo caso, presentada por las partes el acta de conciliación
extrajudicial, el juez la aprobará previa verificación del requisito
establecido en el artículo 325°, verificando que verse sobre derechos
disponibles y se adecúe a la naturaleza jurídica del derecho en litigio, para
recién expedir resolución que declara concluido el proceso.
Ello
implica que el acuerdo conciliatorio contenido en el acta debe recibir una
aprobación integradora, que técnicamente se denomina Homologación, por medio de la cual el acuerdo conciliatorio obtiene un refuerzo público por parte de la
jurisdicción, al atribuirle aptitud e idoneidad de ser realizada en vía de
ejecución, el contenido del acuerdo conciliatorio; así en lugar de que el
juez dicte sentencia sobre la litis, dicta otro pronunciamiento llamado Resolución de homologación, que suplanta
o sustituye a la sentencia sobre la litis, porque como afirma Marianella
Ledesma “en la homologación el juez
conoce y decide sobre la conciliación, en cambio en la sentencia del magistrado
decide sobre la litis”.
En
otras palabras, no importa que la controversia se encuentre judicializada, pues
se contempla la posibilidad de que las partes concilien extrajudicialmente el
fondo del asunto y presenten al Juez de la causa el acta de conciliación con
acuerdo expedida por un centro de conciliación extrajudicial, solicitando la
calificación del acuerdo que pone fin a la litis, a manera de control
jurisdiccional, para posteriormente proceder a su homologación, concluyendo el
proceso mediante una resolución distinta a una sentencia y obteniendo recién
allí mérito ejecutivo. Esta vía del empleo de la conciliación extrajudicial
como forma especial de conclusión del proceso es más flexible para las partes
teniendo en cuenta que puede ser solicitada por una o ambas partes (a
diferencia de la conciliación procesal que debe ser solicitada por ambas
partes), puede ser empleada en cualquier etapa del proceso antes de la
expedición de sentencia en segunda instancia y alcanza a todo tipo de
controversias judicializadas, no importando si en ellas se hizo empleo previo
de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.
3. La conciliación procesal.
La Ley N° 30293 modificó el artículo 324° del
Código Procesal Civil en los siguientes términos:
“Formalidad de la conciliación.-
Artículo 324.-
La conciliación se lleva a cabo ante un centro de conciliación elegido por las
partes; no obstante, si ambas lo solicitan, puede el Juez convocarla en
cualquier etapa del proceso. El Juez no es recusable por las manifestaciones
que pudiera formular en esta audiencia.
Los
Jueces, de oficio o a solicitud de ambas partes, podrán citar a una audiencia
de conciliación antes de emitir sentencia, salvo en los casos de violencia
familiar. Si la audiencia de conciliación fuera a petición de ambas partes y
cualquiera de ellas no concurre a la misma, se le aplica una multa de entre
tres y seis unidades de referencia procesal (URP).”
3.1.
Características de la conciliación procesal.
En esta nueva regulación legal debemos
precisar las nuevas relaciones que se dan entre los diversos sistemas
conciliatorios existentes:
a.
La conciliación
extrajudicial es un requisito de procedibilidad.- Se mantiene a la
conciliación extrajudicial como un requisito de procedibilidad previo a la
interposición de toda demanda sobre derechos disponibles, la cual se lleva a
cabo ante un centro de conciliación extrajudicial elegido por las partes, es
decir, se mantiene el Sistema Conciliatorio Pre Procesal
Obligatorio para las Partes, aunque como hemos visto esta
obligatoriedad se encuentre limitada territorialmente.
b.
La conciliación extrajudicial
se puede emplear como una forma especial de conclusión de un proceso.- Por otro lado vemos
que el marco normativo permite que, una vez judicializada la controversia, se
pueda emplear a la conciliación extrajudicial como una forma especial de
conclusión de un proceso abierto, por el que una de las partes o ambas podrán
manifestar su deseo de concluir el proceso en instancia conciliatoria iniciando
un procedimiento conciliatorio y arribando voluntariamente a un acuerdo que
sirva para ello, conforme lo señala el artículo 327° del Código Procesal
Civil.
c.
Ambas partes pueden solicitar
la convocatoria a una audiencia de conciliación procesal.- Se establece la
posibilidad de que, posterior la realización de la conciliación extrajudicial y
consecuente judicialización de la controversia, a solicitud de ambas
partes el Juez puede convocar a una
audiencia de conciliación procesal, pedido que puede hacerse en cualquier etapa
del proceso. Esto supone que se mantiene el Sistema Conciliatorio Procesal
Facultativo de las Partes, pero con la exigencia legal expresa que el
pedido de realización de la audiencia de conciliación procesal al Juez debe ser
formulado de manera conjunta por las partes procesales, en cualquier estado del
proceso, antes de la expedición de sentencia en segunda instancia, de acuerdo a
lo prescrito en el artículo 323° del Código Procesal Civil.
d.
Los jueces pueden
convocar a una audiencia de conciliación procesal.- También se señala que
antes de expedir sentencia, los Jueces –de oficio o a solicitud de ambas
partes- podrán citar a una audiencia de conciliación procesal. Con ello tenemos
la reincorporación legal expresa del Sistema Conciliatorio Procesal Facultativo
del Juez, por el cual los jueces tienen la facultad legal expresa de
poder convocar de oficio a una audiencia de conciliación procesal, aunque
debemos asumir que esta facultad podría ser considerada como una invocación
final que formulan los Jueces a las partes para que arreglen sus diferencias de
manera armoniosa y mutuamente satisfactoria antes de expedir una sentencia que
solamente beneficiaría a una de las partes.
La disposición legal
expresa que esta audiencia a realizarse de manera previa a la expedición de la
sentencia no solo puede ser convocada de oficio por el Juez sino que también
puede ser solicitada por ambas partes, lo que supone un punto de conexión entre
los sistemas conciliatorios procesales Facultativo del Juez y Facultativo
de las Partes.
Creemos que pudo
haberse regulado mejor este tema, pues ya existe la posibilidad de que ambas
partes puedan solicitar de manera conjunta la realización de una audiencia de
conciliación en cualquier estado del proceso y, por ende, también antes de la
expedición de la sentencia; en todo caso, y tomando como modelo lo que sucede
en un esquema de Arb/Med[4], el Juez de primera
instancia podría convocar a una audiencia de conciliación previa a la
expedición de la sentencia, invocando a las partes sobre la conveniencia del
acuerdo que beneficie no a una sino a ambas partes. La naturaleza de esta
audiencia debería ser de carácter muy informal y con un ánimo pacificador.
- El juez no puede ser recusado.- El Juez no es
recusable por las manifestaciones que pudiera expresar en la audiencia de
conciliación procesal, sea esta convocada de oficio o a pedido de parte.
f.
No se puede conciliar
violencia familiar.- Coincidente
con lo señalado por el marco normativo vigente, se prohíbe expresamente
cualquier tipo de intento conciliatorio en temas que versen sobre violencia
familiar. Recordemos que la Ley N° 29990
–publicada en el diario oficial el 26 de enero de 2013- ha establecido la
prohibición de emplear la conciliación como forma de resolución de conflictos
en los que se advierta casos de violencia familiar. Esta prohibición se aplica
mediante modificaciones a lo regulado por el Código de los Niños y
Adolescentes, la Ley de Conciliación y el Código Penal, con lo que este nuevo
marco normativo prohíbe conciliar casos de Violencia Familiar a cualquier
nivel.[5]
g.
Obligación de imponer
multa por inconcurrencia de cualquiera de las partes.- Finalmente, en el
caso de que la audiencia de conciliación procesal hubiese sido convocada a
pedido de las partes y ésta no pudiese realizarse por inconcurrencia de
cualquiera de ellas, se establece la obligación de imponer una multa a aquella
parte entre 3 a 6 Unidades de Referencia Procesal. Recordemos que la Ley N°
30293 también ha modificado el artículo 423° del Código Procesal Civil,
referente al pago de la multa, que debe pagarse inmediatamente después de
impuesta y su exigencia ya no se hace por el Juez de la causa al concluir el
proceso, sino que luego de los 10 días de requerido el pago mediante la
resolución correspondiente sin haberse hecho efectivo el pago se transfiere la
resolución de multa para su cobro en la oficina correspondiente, la que dispone
de facultades coactivas.
4. La conciliación procesal en el proceso de separación de
cuerpos y divorcio.
Ley N° 30293 también modifica la redacción
del artículo 480 del Código adjetivo, que queda así:
“Tramitación
Artículo 480.- Las
pretensiones de separación de cuerpos y de divorcio por las causales señaladas
en los numerales 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil, se sujetan al
trámite del proceso de conocimiento, con las particularidades reguladas en este
subcapítulo.
Estos
procesos solo se impulsan a pedido de parte.
Cuando
haya hijos menores de edad, tanto el demandante como el demandado deberán
anexar a su demanda o contestación una propuesta respecto a las pretensiones de
tenencia, régimen de visitas y alimentos. El Juez evalúa las coincidencias
entre las propuestas y atendiendo a la naturaleza de las pretensiones, puede
citar a una audiencia complementaria conforme lo establece el artículo 326 del
Código Procesal Civil, en la cual oirá a los niños, niñas y adolescentes sobre
los cuales versa el acuerdo.
El
Juez evalúa las coincidencias entre las propuestas atendiendo a un criterio de
razonabilidad, asimismo tomará en consideración la conducta procesal de aquel
que haya frustrado el acto conciliatorio respecto a dichas pretensiones.”
Los párrafos incorporados establecen una
serie de disposiciones procesales:
a.
En
los procesos de separación de cuerpos y de divorcio por las causales señaladas
en los numerales 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil en donde se
encuentren involucrados hijos menores de edad, se establece la obligación al
demandante y al demandado de anexar a su demanda o contestación una propuesta respecto a las pretensiones de
tenencia, régimen de visitas y alimentos. Como la norma lo dice expresamente,
este requisito es exigido de manera obligatoria, aunque no sanciona gravemente
su falta de presentación, por lo que debemos asumir que es un requisito de
admisibilidad que puede ser subsanado en
caso de no ser presentado. Por otro lado, esta exigencia de formular propuesta
no impediría la interposición de cualquiera de las medidas cautelares sobre
alimentos, tenencia y cuidado de los hijos reguladas en el artículo 485° del
Código Procesal Civil.
b.
Existe
una obligación legal para que el Juez evalúe las posibles coincidencias de las
propuestas presentadas por las partes y, atendiendo a la naturaleza de las
pretensiones, de manera facultativa se encuentra habilitado para poder citar a
ambas partes una audiencia complementaria
conforme a lo establecido en el artículo 326°[6]
del Código Procesal Civil en la cual oirá a los niños, niñas y adolescentes
sobre los cuales versa el acuerdo.
c.
En
un esquema de divorcio remedio se
podría explicar la realización de una audiencia de conciliación facultativa,
pero es muy difícil que su realización prospere en un esquema de divorcio sanción.
d.
Un
punto a considerar es que el artículo 326° del Código Procesal Civil se
encuentra derogado desde el año 2008, por lo que deberíamos asumir que las
pautas que contenía deberían ser consideradas únicamente de manera referencial
como pautas para el desarrollo de la audiencia
complementaria que podrá convocarse de manera facultativa, ya que no
podemos aplicar una norma que ha sido derogada. En este sentido, el Juez
escuchará a ambas partes y las razones que ellas expongan y luego podrá
proponer una fórmula conciliatoria, la que podrá ser aceptada o no por las
partes.
e.
Otro
aspecto es el relacionado a la conveniencia de la participación de los menores
en dicha audiencia complementaria. Asumimos que esta presencia deberá ser
discrecional, aunque los artículos 9° y 85° del Código de los Niños y
Adolescentes, aprobado por Ley N° 27337, establecen el derecho a la libertad de
opinión de los niños y adolescentes que estuviesen en condiciones de formarse
sus propios juicios, teniendo derecho a expresar su opinión libremente en todos
los asuntos que les afecten, así como se establece que el Juez especializado
debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente.
f.
Se
establece que el Juez deberá evaluar las coincidencias de las propuestas
formuladas por las partes atendiendo a un criterio de razonabilidad, aunque
estimamos que, en tanto hay menores involucrados, también deberá considerar el
Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto de sus
derechos.
g.
Se
dice también que el Juez debe tomar en consideración la conducta procesal de
aquel que haya frustrado el acto conciliatorio. Si la lógica es aplicar
referencialmente el artículo 326° del Código Procesal Civil, pues deberá
considerarse que la falta de aceptación de la propuesta conciliatoria del Juez
y el reconocimiento en la posterior sentencia de igual o menor derecho del que
se propuso en la audiencia complementaria de conciliación generaría la
obligación de imponer una sanción, aunque resultará discutible si un Juez pueda
imponer una multa en mérito de una norma derogada. Situación similar podría
ocurrir en caso de inconcurrencia de alguna de las partes que imposibilite
realizar la audiencia de conciliación. En todo caso, estas conductas procesales
sí deberán considerarse al momento de expedir sentencia.
5.
Conciliación
procesal delegada.
Si de lo que se trata es aplicar
eficientemente el sistema de conciliación procesal a cargo del juez, tenemos
como posibilidad muy interesante sería intentar la implementación de un esquema
de conciliación procesal por derivación (que se configura en un sistema
de conciliación procesal delegada), tal y como se encuentra contemplada
en el ordenamiento procesal mexicano, específicamente en el artículo 272-A del
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, que contempla que la
actividad de conciliación la cumple no el Juez sino un Conciliador adscrito al
Juzgado, siendo que el Juez tiene la obligación de remitir a las partes a un
tercero experto en el manejo de situaciones conflictivas a efectos que dé
trámite a la audiencia de conciliación, y en el caso de que la controversia se
solucione, entonces procede a homologar el acta que contiene el acuerdo
conciliatorio, caso contrario, retoma la conducción del procedimiento judicial.
Así, si una de las principales quejas del empleo de la conciliación procesal ha
sido la falta de tiempo y/o especialización del magistrado, entonces tenemos
que se podría emplear a conciliadores debidamente capacitados en el manejo de
conflictos y que podrían crear un espacio de diálogo adecuado al interior de un
proceso judicial.
Esta
Conciliación
por Derivación en Sede Judicial podría ser implementada y desarrollada tanto
en aquellos lugares en los que la conciliación extrajudicial no sea obligatoria
como requisito de procedibilidad de la demanda así como en aquellos distritos
conciliatorios en donde ya se encuentre implementada esta exigencia. Para la
implementación de éste sistema se haría necesaria una coordinación conjunta
entre el Ministerio de Justicia y el Poder Judicial. La remisión a conciliación
se efectuaría por el Juez, una vez expedido el auto que declara saneado el
proceso o subsanados los defectos advertidos en éste. Esta remisión al operador
de la conciliación (entiéndase Centro de Conciliación Extrajudicial) se debería
hacer mediante documento en el que se acompañará copia certificada de la
resolución de derivación, así como de los actuados que correspondan a las
pretensiones de las partes, respetando los plazos de notificación a las partes y señalamiento
de fecha de audiencia señalados en la Ley.
En
caso de haber acuerdo, el operador de la conciliación procede a la devolución
del resultado del intento conciliatorio al Juzgado de origen a fin de que el
Juez proceda a protocolizar el acta conciliatoria. Por el contrario, si no hay
acuerdo, el Juez procederá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 471º del
Código Procesal Civil, es decir, como no hay conciliación, el Juez, con lo
expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en
especial, los que van a ser materia de prueba, luego admitirá y actuará los
medios probatorios, comunicando el día, hora y lugar para la realización de la
audiencia de pruebas, prescindiendo de la realización de la audiencia de
conciliación judicial, la cual como sabemos es facultativa, a menos que ambas
partes la soliciten al juez.
De prosperar la implementación de la
Conciliación por Derivación en Sede Judicial, no se pretende desconocer la capacidad
conciliadora de los Jueces, aunque en la práctica se estaría limitándolos a ser
únicamente jueces de litigio, sino que
se plantea un mejor manejo de la etapa conciliatoria procesal por delegación
del juez al encomendarla a un conciliador adscrito al juzgado que sería un
tercero capacitado y entrenado en el manejo de conflictos.
6.
Las actas de conciliación
con acuerdo son títulos ejecutivos.
Recordemos que son las partes las que
están en condición de poder llegar a un acuerdo de manera total o parcial, en
cuyo caso el acta de conciliación contendrá la manifestación de voluntad de las
partes en el sentido de solucionar de manera total o parcial la controversia,
evitando la judicialización de las controversias resueltas y teniendo el acta
valor de título ejecutivo de naturaleza extrajudicial[7].
El vigente
artículo 18° de la Ley de Conciliación, modificado por el Decreto Legislativo
N° 1070, considera que el acta de conciliación con acuerdo conciliatorio
constituye título de ejecución.
Obviamente, esta disposición legal es contraria a las modificaciones
introducidas en nuestro ordenamiento procesal por el Decreto Legislativo N°
1069, que desde junio de 2008 ha derogado la distinción entre títulos ejecutivos y títulos de ejecución, encontrándonos
ahora con la regulación contenida en el artículo 688° del Código Procesal Civil
que únicamente considera la existencia de títulos
ejecutivos de naturaleza judicial y extrajudicial, atendiendo al criterio
procesal de la naturaleza jurisdiccional o no del ente que expide el
instrumento. En este orden de ideas, las actas de conciliación extrajudicial
con acuerdo total o parcial deben ser consideradas como títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial, mientras que las
actas de conciliación judicial expedidas en un proceso judicial tendrían el
mérito de ser títulos ejecutivos de
naturaleza judicial.
Por otro lado,
el precitado artículo 18° de la Ley de Conciliación establece que los derechos,
deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en las actas
de conciliación con acuerdo total o parcial se ejecutarán a través del proceso
de ejecución de resoluciones judiciales. El artículo 22°, in fine, del Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por
Decreto Supremo N° 014-2008-JUS, señala que el acta de conciliación se
ejecutará a través del proceso único de ejecución. Una lectura sistemática de
la estructura del Proceso Único de Ejecución nos dará como respuesta que la vía
procesal correcta para la ejecución de las actas de conciliación será el proceso
de ejecución de resoluciones judiciales (aplicando los artículos 715°, 716° y
717° del Código Procesal Civil), pero cumpliendo las disposiciones generales
del proceso único de ejecución (señaladas en los artículos 688° al 692°-A del
Código adjetivo).
7.
Conclusiones
Vemos que es posible la
aplicación conjunta de ambas formas de conciliación (procesal y extrajudicial),
aunque para el legislador y para el propio ente rector no queda clara esta
posibilidad que ya se dio en algún momento. De lo que se trata, en última
instancia, es de poner a disposición de las partes múltiples espacios de
diálogo en los que puedan emplear la conciliación extrajudicial y procesal como
un eficaz medio alternativo de resolución de controversias.
El derrotero seguido del
fortalecimiento del sistema de la conciliación extrajudicial como requisito de
procedibilidad presenta su principal deficiencia en que debilita la
conciliación procesal y depende de una aplicación territorial progresiva que en
la práctica hace que no exista ningún tipo de conciliación en buena parte del
territorio nacional.
Aspecto aparte será el de
la adecuada capacitación de los Jueces en técnicas de conciliación, que les
permitan ser menos empíricos y más eficientes en cuanto a su desempeño en la
audiencia conciliatoria si lo que se desea es que éstos sigan guiando el
desarrollo de la conciliación procesal, aunque se presenta como una verdadera
alternativa el empleo de un sistema de conciliación delegada para aprovechar la
enorme cantidad de conciliadores extrajudiciales capacitados y acreditados por
el Ministerio de Justicia y que podrían garantizar mínimamente un desempeño
eficiente en el manejo de conflictos.
Sea como fuere, el hecho de
llegar a acuerdos conciliatorios en cualquiera de las instancias (extrajudicial
o procesal) es de por sí una forma eficaz de resolución de conflictos porque
pone fin de manera rápida a la controversia, intentando una solución mutuamente
satisfactoria por acuerdo de las partes, existiendo mayor vocación de
cumplimiento de los acuerdos y en caso de un eventual incumplimiento se
garantiza el cumplimiento forzoso de los mismos por el mérito ejecutivo del
instrumento que los contiene. Este aspecto cualitativo del empleo de la
conciliación debería difundirse más, a fin que reemplace la visión que se tiene
de que no se trata más que de un mero requisito o de un instrumento sin valor.
[1] Cfr.: F. Martín
PINEDO AUBIÁN. “Mejorando la conciliación procesal: a propósito de
las modificaciones incorporadas al Código Procesal Civil por la Ley N° 30293 y
su incidencia en la conciliación intraproceso”. En: Especial:
Últimas modificaciones al CPC y al CC. Publicado en: Actualidad Civil. Publicación del Instituto Pacífico. N° 7. Lima,
Enero de 2015. Pp. 46-56. F. Martín PINEDO AUBIÁN y Christian Manuel LADRÓN DE
GUEVARA BOZA. “Apuntes para un necesario fortalecimiento del
sistema conciliatorio extrajudicial en el Perú”. En: Especial:
Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje. Publicado en: Actualidad Civil. Publicación del Instituto
Pacífico. N° 21. Lima, Marzo de 2016. Pp. 24-40.
[2] Ley Nº
26872. Ley de Conciliación:
“Artículo
6.-Falta de intento Conciliatorio.
Si la
parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita
ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación
extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el Juez
competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por
causa de manifiesta falta de interés para obrar.”(el
subrayado es nuestro).
[3]
Resulta interesante el hecho de contrastar el grado de eficacia-costo de la
conciliación procesal en relación al
proceso civil, respecto del monto de la inversión por parte del Estado
para lograr una conciliación frente a una sentencia, sobre la base de los
tiempos empleados en las tareas concurrentes en los procesos conciliados y
sentenciados mediante el método de tiempos y movimientos, es decir, analizando
los movimientos utilizados de los equipos, de las herramientas, de las
condiciones de trabajo que emplea un trabajador en una determinada tarea o
actividad, con el fin de eliminar todos los esfuerzos inútiles y de elaborar la
secuencia óptima de movimientos por lograr la mayor eficacia. Así, se llega a la conclusión de que en relación a
la conclusión del proceso, un proceso conciliado implica un menor costo -tanto
para las partes y para el Estado- que otro sentenciado. Cfr. Marianella LEDESMA
NARVÁEZ. La
Conciliación. Legrima Editorial. Lima, 1996. Pp.
137-173.
[4] La
figura del “Arb/Med” se inicia con un
juicio arbitral ordinario en el cual el Árbitro llegado el momento de adoptar
una decisión coloca el laudo en un sobre y sale un momento de la habitación,
diciendo a las partes que pueden leer juntas el fallo o retomar el control de
su disputa y comenzar a negociar. Al reingresar el Árbitro, puede ocurrir que
los participantes hayan decidido leer el fallo o que, por el contrario, se
abstengan de ello. Si cuando vuelve a la sala las partes están hablando entre
sí y no han abierto el sobre con el Laudo, el tercero se transforma en
Mediador. En caso que lleguen a un acuerdo, el facilitador se guarda el sobre y
nadie sabe cuál era su decisión. Cfr.: Elena I. HIGHTON y Gladys S. ALVAREZ. “Mediación para Resolver Conflictos”.
Serie Resolución Alternativa de Disputas, Nº 1, 2da. Edición. Editorial Ad Hoc.
Buenos Aires, 1996. pp. 123-124.
[5] Siempre
hemos sido partidarios de la exclusión de la violencia familiar como materia
conciliable. Al respecto Cfr.: F. Martín PINEDO AUBIÁN: “Resulta saludable el
marco normativo que prohíbe conciliar la violencia familiar”, en: Actualidad Jurídica. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. Nº 231. Lima, febrero de 2013, pp.125; “El nuevo
marco normativo que elimina la conciliación en asuntos de violencia familiar”, publicado en: Revista Jurídica del Perú. Publicación mensual de Normas
Legales. Nº 144, Lima, febrero de 2013, pp 213-216; “No
procede la conciliación extrajudicial en casos de violencia familiar”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. Nº 1. Lima, julio de 2013, pp.315-316.
[6] Código
Procesal Civil de 1993:
“Artículo 326º.- Audiencia de
conciliación.-
Presentes
las partes, o sus apoderados o representantes con capacidad para ello, el Juez
escuchará por su orden las razones que expongan. De inmediato propondrá la
fórmula de conciliación que su prudente arbitrio le aconseje. También puede
disponer la suspensión de la audiencia y su posterior reanudación dentro de un
plazo no mayor de diez días.
Si la
fórmula conciliatoria fuese aceptada, se anotará en el Libro de Conciliaciones
que cada órgano jurisdiccional llevará al efecto, dejándose constancia en el
expediente. Si la propuesta no es aceptada, se extenderá acta describiéndose la
fórmula planteada, mencionándose además la parte que no prestó su conformidad a
la misma.
Si la
sentencia otorga igual o menor derecho que el que se propuso en la conciliación
y fue rechazado, se le impone al que lo rechazó una multa no menor de dos ni
mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, salvo que se trate de un proceso
de alimentos, en cuyo caso el Juez puede reducir la multa en atención al monto
demandado y al que se ordena pagar en sentencia.”
(Artículo derogado por la Única Disposición Derogatoria
del Decreto Legislativo N° 1070 del 28 de junio de 2008).
[7]
Debemos precisar la discrepancia que mantiene el artículo 18º de la Ley de
Conciliación que sigue considerando al acta de conciliación con acuerdo
conciliatorio como título de ejecución,
situación que colisiona con las modificaciones incorporadas al Código Procesal
Civil por el Decreto Legislativo N° 1069, que, al derogar el artículo 713º (referente a títulos de ejecución) y
modificar el artículo 688º del Código adjetivo, unifica las reglas del proceso
de ejecución y considera a las actas de conciliación con acuerdo como títulos ejecutivos de naturaleza
extrajudicial.
