Actualidad Jurídica

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Colaborador Permanente de "Actualidad Jurídica", publicación jurídica de Gaceta Jurídica.

Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica

Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica
Investidura como Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica - Ica, diciembre de 2015

Reunión de Trabajo MINJUS

Reunión de Trabajo MINJUS
Reunión de Trabajo convocada por la Dirección Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia para analizar el marco normativo de la Conciliación Extrajudicial. Del Grupo de "Amigos de la Conciliación" se puede apreciar la presencia en el extremo derecho a Rocío Peñafiel, Jaime Abanto y Martín Pinedo (Set. 2009)

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, Agosto 2011

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, Agosto 2011
En la foto, de izq. a der.: Martín Pinedo Aubián, Alfredo Bullard, Cecilia O´Neill, César Guzmán-Barrón Sobrevilla, Bertha Quesihuallpa y Mario Castillo Freyre.

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, agosto 2011

Primer Congreso Nacional de Arbitraje y Conciliación - Cusco, agosto 2011
De izq. a der. Martín Pinedo Aubián, Ana María Arrarte Arisnabarreta, Bertha Quesihualpa, Enrique Cavero, Karina Zambrano y Jorge Toyama Miyagusuku.

Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje"

Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje"
Especial "Nuevas tendencias sobre conciliación y arbitraje" publicado en "Actualidad Civil" del Instituto Pacífico. Abril 2016

Evento de Difusión

Evento de Difusión
Seminario dirigido a Magistrados, Personal Jurisdiccional y Operadores de la Conciliación, analizando los resultados de la implementación del régimen de obligatoriedad de la conciliación extrajudicial. Cusco - Noviembre de 2011 .

Con los amigos de "Gaceta Jurídica"

Con los amigos de "Gaceta Jurídica"
Con Juan Carlos Esquivel, Manuel Torres Carrasco y Federico Mesinas Montero, amigos de "Gaceta Jurídica", en la presentación del libro de Renzo Cavani. Lima - Julio 2014

Código Procesal Civil Comentado

Código Procesal Civil Comentado
Obra colectiva "Código Procesal Civil comentado", editada por Gaceta Jurídica en 5 tomos. Colaborando en el comentario de los artículos relacionados con conciliación procesal.

Libro "Ejecución de Sentencia", Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015

Libro "Ejecución de Sentencia", Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015
Libro colectivo "Ejecución de Sentencia" (Instituto Pacífico, Lima, mayo 2015). Publicación en la que colaboré con un trabajo sobre el panorama general del mérito ejecutivo de las actas de conciliación extrajudicial.

miércoles, 19 de abril de 2017

“¡Donde manda capitán, no manda marinero!”: Colisión normativa que una Directiva produce en la regulación del accionar de los operadores de la conciliación extrajudicial


Publicado en: Especial "Conciliación extrajudicial y materias (no) disponibles"; en: Actualidad Civil, N° 33, Lima, marzo 2017. pp. 43-60.


“Las leyes inútiles debilitan a las necesarias.” Montesquieu.


1.      La colisión normativa producida por la Directiva aprobada mediante Resolución Directoral

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en su condición de ente rector de la conciliación extrajudicial en el Perú, ha aprobado mediante Resolución Directoral N.° 069-2016-JUS-DGDP del 12 de agosto de 2016 la Directiva N.° 001-2016-JUS-DGDP-DCMA denominada “Lineamientos para la correcta prestación del servicio de conciliación extrajudicial”, elaborada por la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Medios Alternativos de Solución de Conflictos (DCMA) del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Un hecho que llama poderosamente la atención es que el texto de esta Directiva carece de una adecuada divulgatio legis al no haber sido publicada en el diario oficial así como tampoco la Resolución Directoral que la aprueba, lo que pondría en duda el carácter imperativo de sus disposiciones[1].

Dicha Directiva contiene “criterios establecidos por la DCMA, con la finalidad que los Operadores del Sistema Conciliatorio tomen de [sic] conocimiento y sirva como herramienta para la tramitación de las diversas solicitudes de conciliación de manera eficiente […]”. Prosigue señalando —y evidenciando una visión procesalista de la conciliación extrajudicial— que:

 “[L]a conciliación extrajudicial es un procedimiento formal que asimila las exigencias, garantías y presupuestos del eventual proceso judicial a que podría dar lugar, como son la competencia territorial, relación jurídica existente, emplazamiento válido, actos jurídicos con fin lícito, legalidad de los acuerdos aplicables a cada caso concreto, la actuación por apoderados, entre otros; por lo que es preciso que el procedimiento conciliatorio que concluya con la expedición de un Acta de Conciliación cumpla con lo establecido en la Ley de Conciliación y su Reglamento”.

No dudamos de las buenas intenciones de la DCMA al aprobar esta Directiva, pero siempre nos ha parecido que cualquier tipo de mejora en la normatividad no puede estar guiada por el secretismo ni la autosuficiencia de la administración pública sino que debe caracterizarse por la apertura y el diálogo toda vez que la experiencia de los operadores de la conciliación extrajudicial no se limita únicamente a los conciliadores de los centros de conciliación gratuitos del propio Ministerio sino que es más vasta y enriquecedora si sumamos la práctica de los operadores privados así como los diversos estudios académicos que se han venido realizando en los últimos años tratando de resolver problemas propios de un marco normativo que sigue presentando incongruencias.

Por otro lado, es evidente que con esta nueva disposición nos encontramos frente a un caso de colisión normativa, situación que puede ser descrita de manera genérica como el hecho de encontrarnos frente a dos o más normas que contienen disposiciones contradictorias e incompatibles entre sí al regular una misma situación pero en términos distintos lo que genera consecuencias diferentes y una consecuente situación de conflicto a nivel normativo. Así, vamos a encontrar que la regulación introducida por esta Directiva genera obligaciones, establece prohibiciones o precisa regulaciones en un sentido distinto al que se encuentra consignado en la Ley de Conciliación o en su Reglamento, lo que en la práctica va a generar graves situaciones de confusión en el accionar de los operadores de la conciliación como consecuencia de esta situación de incongruencia normativa originada por regulaciones contradictorias e incompatibles entre sí. Esta Directiva posee múltiples aciertos —y que felicitamos— pero es objeto del presente trabajo detallar las principales cuestiones formales que merecen un mejor análisis a fin de evitar que se produzcan incongruencias con otras disposiciones legales de mayor jerarquía, sobre la base de una visión integral que permita superarlas de una manera más óptima en beneficio de los operadores y usuarios del sistema conciliatorio.


2.      Opciones de solución frente a un caso de colisión normativa

Resulta evidente que en el caso de existir colisión normativa entre normas de igual jerarquía, esto puede ser resuelto mediante una serie de criterios como la temporalidad, acudiendo al momento en que se dictaron estas disposiciones legales y que ordena que prevalezca la ley posterior que deroga a la ley anterior; por otro lado tenemos el principio de especialidad de la norma, que sugiere que debe prevalecer la norma que contiene una regulación más específica en detrimento de otra norma que no la tiene. En el caso de colisión normativa entre normas de diferente jerarquía, la solución parte por preferir a la norma de mayor jerarquía.

Como se sabe, el marco normativo que regula a la Conciliación Extrajudicial en el Perú está dado por la Ley N.° 26872, Ley de Conciliación, (y sus respectivas modificatorias) y su norma de desarrollo que es el Decreto Supremo N.° 014-2008-JUS, por el que se aprueba el vigente Reglamento de la Ley de Conciliación. En estos casi veinte años de vigencia de la norma se han producido una serie de modificaciones importantes a dicho marco normativo y que han significado cambios de dirección en la implementación de la conciliación extrajudicial como un eficaz mecanismo alternativo de resolución de conflictos.

En este sentido, independientemente de las motivaciones a las que obedecían, estas modificaciones se realizaron a través de una técnica legislativa por la que el texto de la ley era modificado o derogado por otra norma de la misma jerarquía —ya sea una Ley o un Decreto Legislativo[2]— y lo mismo ocurría para el caso de su Reglamento, que era modificado o derogado siempre por un Decreto Supremo[3]. Han existido inclusive casos en los que se han dictado normas complementarias al mismo nivel, como ocurrió para el caso de la implementación progresiva de la obligatoriedad de la conciliación como requisito de procedibilidad, al establecerse el respectivo cronograma.

Como vemos, en estas múltiples modificaciones y derogaciones del marco normativo de la conciliación se ha respetado lo señalado en el artículo I del Título Preliminar del Código Civil cuando se precisa que una ley se deroga por otra ley[4].

La jerarquía normativa peruana está compuesta en un primer nivel por actos legislativos: la Constitución Política, seguida de los tratados, las Leyes (Orgánicas, Ordinarias, Resoluciones Legislativas, Reglamento del Congreso, Decretos de Urgencia), los Decretos Legislativos, así como las Normas Regionales de carácter general y las Ordenanzas Municipales. En un segundo nivel tenemos a los actos administrativos, compuestos por los Decretos Supremos, las Resoluciones Supremas, Resoluciones Ministeriales, Resoluciones Directorales y demás resoluciones expedidas por la autoridad administrativa. Todos estos actos se circunscriben dentro del vocablo ley, y en palabras de Marcial Rubio, “[…] aunque la utilización del vocablo “Ley” pareciera excluir a las normas de rango inferior tales como los decretos y resoluciones […] como en el caso de los decretos legislativos, también aquí consideramos procedente recurrir a la analogía señalando que, en aplicación a pari de este artículo, un decreto supremo sólo podrá ser modificado por otro decreto supremo, y así sucesivamente [...]”[5]. En otras palabras, por legislación debe entenderse tanto el ámbito de las normas con rango de ley —leyes, resoluciones legislativas, tratados y decretos legislativos—, así como también otras disposiciones legislativas de rango distinto— decretos, resoluciones, ordenanzas, etc. —ya que la legislación contiene muchos más tipos de cuerpos normativos que las leyes e inclusive que todas las disposiciones con rango de ley.

Reiteramos que, en el supuesto de encontrarnos frente a un caso de colisión normativa en normas de distinto rango en la escala jerárquica normativa, se debe preferir a la norma de mayor jerarquía, conforme lo señala la propia Constitución Política. Así, el artículo 51 de la Constitución Política de 1993 establece claramente que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”. Recordemos que el principio de jerarquía normativa, conocido comúnmente como Pirámide de Kelsen,  establece que una norma de inferior jerarquía dependerá su validez a que no sea incompatible con una norma de superior jerarquía, pues el ordenamiento jurídico es un sistema de normas ordenadas jerárquicamente entre sí. Se precisa que en caso de incompatibilidad de una norma constitucional o superior con una de inferior jerarquía, priman las primeras y no las segundas.

En este orden de ideas, debe considerarse que si bien es cierto que el inciso b) del artículo 109 del Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, aprobado por Decreto Supremo N.° 011-2012-JUS, establece como función de la DCMA proponer a la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia las Directivas requeridas para garantizar la calidad del servicio, y que el inciso l) del artículo 102 de dicho Decreto Supremo señala como función de la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia, la de emitir resoluciones, circulares y demás documentos de gestión de carácter general, estos deben estar orientados a lograr la eficacia y eficiencia de los servicios que ella —la Dirección General de Defensa Pública— brinda.

Se debe precisar además que la finalidad del ROF es definir y delimitar las facultades, funciones y atribuciones de los órganos que conforman el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, así como definir su estructura orgánica (artículo 1) y es de aplicación exclusivamente a todas las unidades orgánicas, proyectos, comisiones, consejos y órganos de coordinación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, así como a sus organismos públicos adscritos (artículo 3), con lo cual se puede colegir que los operadores privados no se encontrarían bajos los alcances de una regulación de tipo administrativa contenida en una Resolución Directoral y que es en muchos casos distinta a la señalada en la Ley de Conciliación y su Reglamento, ya que sus obligaciones y funciones como operadores de la conciliación se encuentran precisadas en dichas normas.


3.      Algunos casos de colisión normativa contenidos en la Directiva

3.1.      Alimentos a hijos no reconocidos

El numeral 5.1.1. de la Directiva establece en su literal a) que se considerarán como materias conciliables en materia de familia a la pensión de alimentos, precisando que se puede solicitar pensión de alimentos para hijos nacidos dentro del matrimonio, para hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres y de aquellos cuya paternidad no haya sido reconocida ni declarada judicialmente. Esto es coincidente con lo señalado en el Código de los Niños y Adolescentes que permite iniciar procesos de alimentos sin perjuicio de la prueba sobre el vínculo familiar.

Una primera observación la tenemos en que este supuesto de poder solicitar una conciliación para un menor no reconocido debe ser precisado en el Reglamento de la Ley de Conciliación, pues se tendría que considerar de manera expresa como una causal liberadora de la exigencia legal de adjuntar a la solicitud de conciliación copia de los documentos relacionados con el conflicto con la finalidad de acreditar la preexistencia del mismo (contenida en el artículo 14, numeral 4 del Reglamento), pues en este caso ya no sería necesario acreditar el entroncamiento y consecuente obligación legal de acudir con alimentos al acreedor alimentario limitándose únicamente a identificar a las partes.

Desde la perspectiva de clasificar los alimentos en forzosos y voluntarios, tenemos que esta flexibilización en la exigencia de acreditar el entroncamiento podría ser una vía para que personas que no tienen la condición legal de deudores alimentarios puedan comprometerse mediante un acto de liberalidad a acudir con una pensión alimenticia voluntaria a personas que no serían acreedores alimentarios y con las cuales no habría una exigencia legal de acudir al existir un orden de prelación que debe respetarse, como ocurriría, por ejemplo, en el caso de abuelos, tíos o padrinos que quieren acudir a un menor que no es su hijo y con el cual no existe un vínculo formal ni una obligación legal de acudirlo —o viceversa, cuando se trate de nietos, sobrinos o ahijados que solicitan una pensión alimenticia—, en tanto seguiría siendo un acto voluntario que se constituye en una liberalidad que puede ser acordada vía conciliación.

En cuanto a la exigencia de indicar en la solicitud de conciliación la existencia de otras personas con derecho alimentario (contenida en el numeral 7 del artículo 12 del Reglamento, y que debe ser concordada con el artículo 15, in fine, del mismo Reglamento) deberá entenderse que debe seguir siendo cumplida al momento de recibirse la solicitud de conciliación. Esta disposición aplicable únicamente a los procedimientos conciliatorios que versen sobre alimentos deberá ser derogada por ser poco práctica al establecer una formalidad que ni siquiera se exige en los procesos de alimentos a nivel jurisdiccional.

Por otro lado, surge la duda respecto del hecho de acordar el establecimiento de una pensión de alimentos a un menor no reconocido y que esto pueda ser asumido como una especie de reconocimiento de filiación por parte del supuesto padre y, de acuerdo a lo señalado el Código del Niño y del Adolescente, podría ser empleado como causal de filiación. Debemos tener presente que según lo señalado en el artículo 171 del Código de los Niños y Adolescentes —modificado por Ley N.° 28439—, “Si durante la audiencia única el demandado aceptara la paternidad, el juez tendrá por reconocido al hijo. A este efecto enviará a la municipalidad que corresponda, copia certificada de la pieza judicial respectiva, ordenando la inscripción del reconocimiento en la partida correspondiente, sin perjuicio de la continuación del proceso”.

Obviamente podríamos ampararnos en la regulación respecto de la confidencialidad contenida en el artículo 8 de la Ley de Conciliación que establece que todo lo sostenido o propuesto en la audiencia de conciliación carece de valor probatorio; pero surgen ciertas dudas acerca de la posibilidad del empleo posterior del acuerdo conciliatorio respecto de acudir con una pensión alimenticia a un menor con el cual no se tiene filiación y que se encuentra contenido en el acta de conciliación ya que podría considerarse como una forma indirecta de reconocimiento de filiación, más aun cuando se podría indicar una supuesta filiación en la solicitud de conciliación, la que es parte integrante del acta de conciliación.

3.2.            Imposibilidad de conciliar conflictos familiares establecidos previamente en sede judicial

La Directiva en su numeral 5.2.1. al referirse a los supuestos y materias no conciliables establece que no se dará trámite a través de la conciliación extrajudicial, por tratarse de temas dispuestos en sede judicial, a los temas relativos a reducción o exoneración de alimentos, así como la variación de tenencia y de régimen de visitas. El argumento de que no podría modificarse el contenido de una sentencia a través de un acuerdo conciliatorio resulta muy endeble y no resiste el más mínimo análisis jurídico. Para empezar hay una contradicción contenida en el literal d) del numeral 5.1.1.  de la Directiva cuando señala que la exoneración de alimentos sí es conciliable, debiendo anexarse a la solicitud de conciliación la resolución judicial mediante la cual se otorgó la pensión de alimentos.

Pero hay un caso de colisión normativa evidente al advertir que esta disposición se contrapone al principio de revisión de derechos[6].

El marco normativo vigente permite la posibilidad de conciliar temas relativos a pensión alimenticia, tenencia y régimen de visitas aunque éstos ya hayan sido fijados en una sentencia judicial o en un acta de conciliación de manera previa. El principio de revisión de derechos debe entenderse en la posibilidad de que si las partes que se encuentran mencionadas en la sentencia o en el acta lo desean, pueden conciliar el establecimiento de nuevas condiciones para el cumplimiento de la pensión de alimentos en los casos de aumento, reducción y hasta exoneración de alimentos, para lo cual deberá mencionarse en el acta de conciliación que existe una sentencia o acta previa y las partes de común acuerdo deciden modificarla. El mismo criterio se aplica para la variación de la tenencia y del régimen de visitas.

En este orden de ideas, resulta evidente que el principio de revisión de derechos se opone al principio de cosa juzgada, y podríamos definirlo como la posibilidad de que los términos de un acuerdo conciliatorio o de una decisión judicial que establecen obligaciones para las partes puedan ser modificados posteriormente por las partes, ya sea de manera consensuada mediante un acuerdo conciliatorio o de manera forzosa a través del inicio de la acción correspondiente, si es que han variado las circunstancias de hecho o la situación de las partes que dieron origen y justificaron el reconocimiento de determinado derecho. Este es un principio que vemos exclusivamente en el derecho de familia y que se materializa en temas como los de pensión de alimentos, régimen de visitas  y tenencia, los que pueden ser variados posteriormente a su determinación.

Al respecto la Casación N.° 2511-2004- Ica establece que “[…] Atendiendo a la naturaleza del derecho alimentario, éste se encuentra sujeto a las variaciones en la situación legal de las partes en el tiempo, además es un principio universalmente aceptado que no existe cosa juzgada en materia de fijación de pensiones alimentarias […]”. Por su parte la Casación N.° 4670-2006-La Libertad señala que:

 “[…] A diferencia de la generalidad de las sentencias que tienen la calidad de consentidas o ejecutoriadas, la recaída en un proceso de alimentos no tiene la calidad de cosa juzgada, en razón de que los alimentos pueden ser sujetos de aumento, disminución, exoneración, cese, entre otros, según sean las necesidades del alimentista o la capacidad del obligado; por lo tanto, los procesos de los cuales derivan permanecen siempre abiertos y no se consideran concluidos […]”.

Además, si analizamos la secuencia procesal establecida en el Código de los Niños y Adolescentes, vemos que el juez se encuentra obligado a convocar a una audiencia de conciliación procesal y se presenta la posibilidad de que una sentencia puede ser modificada por una conciliación procesal. Al respecto el artículo 171 del Código de los Niños y Adolescentes señala que una vez saneado el proceso el juez invocará a las partes a resolver la situación del niño o adolescente conciliatoriamente, siendo que si hay conciliación y esta no lesiona los intereses del niño o del adolescente se dejará constancia en acta de conciliación procesal y este acuerdo conciliatorio tendrá el mismo efecto de una sentencia. En este sentido, y aplicando supletoriamente el artículo 327 del Código Procesal Civil, no existiría inconveniente para que inclusive se pueda concluir el proceso a través del empleo de la conciliación extrajudicial si es que existe coincidencia de voluntades en las partes.

En definitiva, la Directiva restringe la posibilidad de conciliar la reducción o exoneración de alimentos, la variación de tenencia y del régimen de visitas únicamente cuando estos temas han sido definidos de manera voluntaria mediante un acta de conciliación previa, pero excluye la posibilidad de conciliar estos temas si han sido establecidos por una sentencia, con lo cual obliga a las partes a judicializar innecesariamente estas controversias argumentando que sólo el juez puede modificar una sentencia, pero olvidando que también existe un espacio dentro del proceso en el que las partes pueden acordar la modificación de los derechos reconocidos en una sentencia previa de manera libre y voluntaria haciendo innecesaria la expedición de la sentencia conforme se ha demostrado. Si esto es posible, entonces no debería existir impedimento legal alguno para que las partes que deseen intentar resolver estas controversias puedan hacerlo mediante el empleo de la conciliación extrajudicial evitando el inicio del proceso.

3.3.            Imposibilidad de conciliar un laudo arbitral

El numeral 5.2.2. de la Directiva señala que algunas materias (refiriéndose a temas de naturaleza civil) contienen derechos no disponibles que cuentan con una vía propia de tramitación, otras deben ser objeto de actuación probatoria que conlleva declaración de derechos y en otros casos no existe conflicto, razón por la que no procede que sean abordadas a través de la conciliación extrajudicial. Así, en el literal d) precisa que un laudo arbitral no puede conciliarse porque es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes, produciendo efectos similares a la de una “cosa juzgada” de una sentencia judicial, por tanto, no puede ser modificado por voluntad de las partes. Este razonamiento colisiona con disposiciones legales que sí habilitan un comportamiento distinto al prohibido.

El artículo 123 del Código Procesal Civil establece el carácter inmutable de las sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, y de manera coincidente el artículo 328 del Código adjetivo señala que la conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada. Por su parte, el artículo 59 del Decreto Legislativo N.° 1071 que regula el arbitraje establece que el laudo produce efectos de cosa juzgada. Para efectos prácticos, las sentencias judiciales firmes y consentidas, los laudos arbitrales y las actas de conciliación con acuerdo deben concebirse como instrumentos similares en lo que respecta a los efectos que presentan y la consiguiente posibilidad de ejecución de las obligaciones en ellos contenidas, porque al amparo del artículo 688 del Código Procesal Civil son títulos ejecutivos que comparten la misma vía de ejecución que es el proceso de ejecución de resoluciones judiciales.

Ahora bien, si bien es cierto que las obligaciones contenidas en una sentencia pueden ser ejecutadas de manera forzosa no siempre se llega a esta ejecución. En este sentido, el artículo 339 del Código Procesal Civil establece que, aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden acordar condonar la obligación que ésta contiene, novarla, prorrogar el plazo para su cumplimiento, convenir una dación en pago y, en general, celebrar cualquier acto jurídico destinado a regular o modificar el cumplimiento de la sentencia. Sin embargo —se precisa— dicho acto jurídico no tiene la calidad de transacción ni produce los efectos de ésta.  Es decir, al encontrarnos frente a una sentencia firme y consentida las partes se encuentran obligadas al cumplimiento de lo ordenado por el magistrado, pero no existe ningún inconveniente para que ambas partes, de mutuo acuerdo, puedan regular o variar el mandato judicial, requiriéndose de manera obligatoria la coincidencia de voluntad de las partes contenida en un acto jurídico para acordar la forma de cumplimiento de la sentencia con autoridad de cosa juzgada, pero este posible acuerdo no afectará el valor de dicha decisión judicial.

En este sentido vale precisar que el convenio que realicen las partes, en momento posterior al pronunciamiento de una sentencia que queda firme, regulando o modificando el cumplimiento del fallo definitivo no configura una transacción; por lo que no se altera lo resuelto, conservando la calidad de cosa juzgada, incidiendo tan sólo en su consumación material o ejecución, es decir, lo que las partes convengan podrá modificar el mandato judicial, pero la sentencia como acto permanecerá inalterable (Casación N.° 2154-2003- Lima).  

Vemos que el artículo 339 del Código adjetivo contiene la posibilidad de modificar no solo una sentencia sino también se amplía la posibilidad de variación a un acuerdo conciliatorio o a un laudo arbitral a través de un acto jurídico posterior como lo es la conciliación, aunque no únicamente en cuanto al cumplimiento de las obligaciones sino también respecto a la posibilidad de variación de las obligaciones contenidas en el acta. Si partimos de la premisa que el acuerdo conciliatorio es un acto jurídico, en tanto es manifestación de voluntad de las partes destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, entonces no habría ningún inconveniente para que las partes pudieran —al amparo del artículo 339 del Código adjetivo— acordar vía una nueva conciliación variar o modificar la forma de cumplimiento de los acuerdos contenidos tanto en una sentencia como en un laudo o en un acta. El tema nos lleva también a verificar que sería posible sustituir una obligación primigenia por otra mediante el empleo de la novación —conforme lo habilita el artículo 1277 del Código Civil—, pero el requisito para que pueda proceder será que las partes estén de acuerdo en la sustitución de obligaciones, caso contrario se mantendrá el mérito ejecutivo del laudo y la consecuente exigibilidad de los acuerdos a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales[7].

3.4.      Ilegalidad de las “excepciones a la regla” en caso de declaración de improcedencia de una demanda

El numeral 5.2.2. de la Directiva establece una excepción a la regla de las materias que no deben ser consideradas como conciliables, señalando que: “[C]uando el órgano jurisdiccional declare improcedente la demanda por no haber agotado el intento conciliatorio respecto de una materia considerada no conciliable y, apelada la resolución, ha sido confirmada por el Superior, en estos casos podrán iniciar el procedimiento conciliatorio, debiendo adjuntarse copia de las resoluciones judiciales de ambas instancias.” Luego se precisa que “En audiencia efectiva, si las partes pretenden disponer de derechos que son indisponibles, el conciliador debe concluir la audiencia por decisión debidamente motivada del conciliador.”

Esta disposición vulnera lo establecido en el artículo 7-A de la Ley de Conciliación que establece un catálogo de materias no conciliables para culminar en su literal j) señalando como mandato legal imperativo que no procede la conciliación en las pretensiones que no sean de libre disposición por las partes conciliantes. Recordemos que el artículo 7 de la misma ley precisa que son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. En este sentido, encontrarnos frente a una materia que la ley de conciliación le da un mérito de ser no conciliable no puede ser transformada en materia conciliable simplemente por un acto contenido en una resolución jurisdiccional pues nos encontraríamos frente a un absurdo que denota una falta de comprensión respecto de la conciliabilidad, esto es, de lo que es susceptible de conciliarse o no.

En este caso se visualiza que debe cumplirse con la formalidad del requisito de procedibilidad pero no porque lo diga la norma sino porque lo ha determinado de manera errónea un magistrado a través de una decisión que ha sido objeto del respectivo recurso impugnatorio y cuyo criterio ha sido confirmado por el superior jerárquico. Esto supone habilitar al centro de conciliación únicamente a recibir y dar trámite a la solicitud de conciliación con el único objetivo de que el demandante cumpla con adjuntar a su demanda un acta de conciliación que acredite haber transitado por  la instancia conciliatoria, estando prohibido poder conciliarse el tema de fondo que evidentemente no es una materia conciliable y ordenándose concluir el procedimiento mediante un acta de conclusión de procedimiento por decisión debidamente motivada del conciliador.

En lugar de optar por salidas fáciles que estén dirigidas al mero cumplimiento de una exigencia judicial surgida de un acto de calificación deficiente de la demanda —aunque esto signifique el dar trámite a un procedimiento sobre materia evidentemente no conciliable y que no habrá posibilidad de culminar con acuerdo de algún tipo—, debería pensarse en empezar a unificar criterios entre los operadores de la conciliación extrajudicial, los operadores jurisdiccionales y el ente rector de la conciliación, a fin de establecer lineamientos sólidos respecto de determinar con la mayor precisión cuáles son las materias conciliables en las que sí deba exigirse agotar el intento previo de la conciliación extrajudicial y evitar este tipo de situaciones en que se desvirtúa la finalidad que debe perseguir la conciliación extrajudicial.

3.5.      Representación

Debe considerarse el deficiente régimen de representación que se encuentra regulado en la Ley de Conciliación, debiendo existir un sinceramiento de la posibilidad de celebrar la conciliación extrajudicial a través de un apoderado con un régimen similar al regulado en el Código Procesal Civil y que, curiosamente, es menos formal que el régimen que se exige en la conciliación[8].

Al margen de ello, tenemos que en los casos en que se concurra a la audiencia de conciliación con un poder insuficiente se genera nueva pauta procedimental a la señalada en la ley de conciliación y su reglamento pues se señala en el numeral 5.4.5  de la Directiva que en los casos que una de las partes asista con poder insuficiente a la audiencia de conciliación, no podrá participar de la misma, no obstante, se deberá consignar su presencia en la constancia de asistencia o en el acta de conciliación, según sea el caso, indicando que el poder no cumple con las formalidades de ley, siendo que ello no amerita la suscripción de la referida constancia o del acta. Además, se establece que se debe entregar copia certificada del acta de conciliación o copia simple de la constancia de suspensión, donde deberá hacerse constar que su poder no se encuentra con arreglo a ley y que motiva la no realización de la audiencia. Resulta obvio que si el representante carece de poder de representación suficiente este hecho debe considerarse como una simple y pura inasistencia.

3.6.      Nuevas causales de reprogramación de audiencia

El numeral 5.8 de la Directiva referente al procedimiento conciliatorio señala que si las partes asisten a la audiencia con Documento Nacional de Identidad caduco, el conciliador aplicando el principio de buena fe, reprogramará la audiencia de conciliación indicando el hecho ocurrido con la condición que en la siguiente fecha, la parte asista con ficha de trámite expedida por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) y el documento de identidad caduco. Se establece además que si en la siguiente fecha de audiencia, la parte asiste sin la ficha de trámite en el RENIEC, el conciliador procederá a redactar la constancia de asistencia de la parte que tenga su documento de identidad vigente y la inasistencia de la parte que tenga el documento de identidad caduco. Si en la siguiente fecha de audiencia la situación persiste, se concluirá el procedimiento por inasistencia de una de las partes a dos sesiones.

Esta disposición genera innecesariamente una sesión adicional y una nueva causal de justificación de inasistencia y consecuente reprogramación de la audiencia distinta a la discapacidad física temporal debidamente acreditada señalada en el segundo párrafo del artículo 19 del Reglamento. Debería considerarse que la persona que concurre sin documento de identidad vigente o sin la respectiva constancia que acredita que se encuentra realizando el trámite de renovación configura un simple caso de inasistencia, debiendo mantenerse un régimen que no permita su justificación ni la reprogramación de la audiencia, sino que se mantenga la regulación procedimental acorde a lo regulado en el artículo 21 del Reglamento de la Ley de Conciliación.

La Directiva señala otros supuestos en los que procede la reprogramación de la audiencia de conciliación en supuestos distintos a los establecidos en el artículo 19 del Reglamento:   cuando las notificaciones se realicen sin arreglo a ley, se incumplan los plazos, entre otros. La reprogramación deja sin efecto la notificación defectuosa, debiendo ponerse en conocimiento de lo ocurrido a ambas partes. Estos supuestos adicionales (que vienen a salvar el vacío que se producía frente a la nulidad del acto de notificación de las invitaciones a conciliar por incumplimiento de las formalidades exigidas en el artículo 17 del Reglamento) deberán consignarse obligatoriamente en el reglamento de la ley de conciliación a efectos que sean de cumplimiento obligatorio.

3.7. Desistimiento y conclusión del procedimiento con informe

El numeral 5.8. de la Directiva señala en el literal d) que el solicitante puede desistirse del procedimiento conciliatorio en cualquier momento, siendo que el pedido de desistimiento debe ser por escrito, concluyendo el procedimiento conciliatorio con Informe debidamente motivado, el cual de haberse cursado las invitaciones a la parte invitada se le deberá poner de conocimiento.

Deberá entenderse que el acto de desistimiento planteado se equipara a un desistimiento de la pretensión y, en consecuencia, sólo podría hacerse hasta antes de la expedición del acta de conciliación por la que se concluye el procedimiento conciliatorio, pudiendo formularse inclusive en la misma audiencia de conciliación. Además, no habría impedimento para que este desistimiento pueda presentarse de manera conjunta o convencional. Pero recordemos que esta especie de desistimiento de la pretensión sólo afecta la pretensión determinada planteada por el solicitante y consecuentemente el desarrollo del procedimiento conciliatorio al concluirlo por pedido expreso del solicitante mas no impide que posteriormente se pueda volver a presentar una nueva solicitud de conciliación sobre los mismos hechos ya que el hecho de haber transitado por la conciliación extrajudicial no significa agotar el derecho mismo.

Respecto de si se debe exigir la conformidad del invitado para que opere este desistimiento es claro que no se constituye en un requisito de validez, por lo cual no sería necesario, aun en el caso de que el emplazado formule pretensiones determinables (como los fundamentos de su probable reconvención al amparo del artículo 16 literal g de la Ley de Conciliación), situación en la cual deberá proseguirse con la audiencia respecto de la discusión de estas pretensiones determinables que no se verían afectadas por el desistimiento formulado por el solicitante respecto únicamente de las pretensiones formuladas por él.

Un hecho que debe considerarse es que el artículo 15 de la Ley de Conciliación establece las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio y por su parte el artículo 16 de la ley señala que el acta debe contener necesariamente una de las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio señaladas en el artículo anterior. Así, tenemos que por mandato legal todo procedimiento conciliatorio debe concluir mediante la expedición de la respectiva acta de conciliación, que es la forma natural de conclusión de un procedimiento, siendo que en ninguna parte de la normatividad vigente se habla como forma alternativa de conclusión del procedimiento conciliatorio el hacerlo mediante la expedición de informes. Además, de persistir esta situación tendríamos procedimientos conciliatorios iniciados mediante una solicitud pero que no concluirían con un acta sino mediante un informe, supuesto que no se encuentra considerado como una forma de conclusión del procedimiento.

Recordemos que el artículo 15 de la Ley de Conciliación contempla como una de las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio a la decisión debidamente motivada del conciliador en audiencia efectiva, por advertir violación a los principios de la conciliación, por retirarse alguna de las partes antes de la conclusión de la audiencia o por negarse a firmar el acta de conciliación. En este caso, nos encontramos ante la posibilidad de concluir el procedimiento conciliatorio por causales totalmente distintas a las otras mencionadas en el artículo 15 de la Ley (a saber: acuerdo total, acuerdo parcial, falta de acuerdo, inasistencia de una parte a dos sesiones e inasistencia de ambas partes a una sesión). El problema es que exige que nos encontremos frente a la concurrencia de la totalidad de las partes conciliantes en lo que se conoce como audiencia efectiva. Pero limita los casos de conclusión del procedimiento conciliatorio al retiro de alguna de las partes antes de la conclusión de la audiencia, o por negarse a firmar el acta o por advertir violación a los principios de la conciliación (como ocurre por ejemplo con el tema de la confidencialidad). Deberá considerarse una futura modificación legal a fin de ampliar los alcances de esta causal de conclusión motivada del procedimiento a fin de que sirva como un cajón de sastre en el que se subsuman todas las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio

3.8. Obligación de crear nuevos libros de asistencia y entrega de copias

El numeral 5.10 de la Directiva establece una serie de recomendaciones adicionales que se constituyen en realidad en nuevas obligaciones para los operadores de la conciliación.

El literal c) señala que el Centro de Conciliación Extrajudicial, al concluir la audiencia de conciliación está obligado a entregar copia certificada del acta de conciliación a las partes asistentes para lo cual deberá crear el libro de registro de entrega de copias certificadas donde hará constar su entrega, lo que deberá ser comunicado a la DCMA.

Por su parte el literal d) señala que el Centro de Conciliación Extrajudicial, antes de iniciar la audiencia deberá identificar correctamente a las partes conciliantes y hacer constar su asistencia para lo cual deberá crear el libro de registro de asistencia donde hará firmar a las partes asistentes y con ello acreditar su asistencia, lo que deberá ser comunicado a la DCMA.

Es evidente que el procedimiento conciliatorio requiere de la incorporación de ciertos elementos que brinden un mejor nivel de seguridad al momento de constatar tanto la concurrencia de las partes como de verificar la entrega de las respectivas copias certificadas de las actas, pero recordemos que el artículo 52 del Reglamento establece como única obligación del Centro de Conciliación contar únicamente con un libro de registro de actas, un archivo de expedientes y un archivo de actas, y se señala que es facultad de los centros de conciliación llevar otros libros de registros para mejor desarrollo de la prestación del servicio conciliatorio. No entendemos cual es la lógica para transformar una facultad en una obligación legal lo que evidencia un excesivo e innecesario formalismo que es ajeno a la naturaleza del procedimiento conciliatorio.

4.      Conclusiones

Toda mejora al marco normativo que regula la conciliación extrajudicial, tanto en sus aspectos formales como de procedimiento, merece ser impulsada y apoyada. Pero esta mejora continua debe hacerse respetando criterios mínimos que respete el marco normativo vigente y con una visión sistemática que logre unificar y no atomizar los criterios a emplearse tanto por operadores como usuarios del sistema conciliatorio en su conjunto, y que no debe privilegiar determinados criterios institucionales sin considerar a la totalidad de operadores que poseen una abundante y enriquecedora experiencia ganada con mucho esfuerzo a lo largo de los años en el fragor del desarrollo de muchos procedimientos conciliatorios y que merece ser escuchada y tomada en cuenta. Este será el primer paso para luego buscar la unificación de criterios con el órgano jurisdiccional a fin de lograr una adecuada interacción habida cuenta que la institución de la conciliación extrajudicial tiene una relación de complementariedad con el Poder Judicial, pues su eficacia está supeditada a un adecuado funcionamiento de aquel en lo que respecta a la calificación de la conciliación como requisito de procedibilidad y como título ejecutivo.

Ely Devons dijo una vez, refiriéndose a los economistas: “si los economistas quieren estudiar el caballo, no van a mirar a los caballos. Se quedan en sus estudios diciendo: ¿qué haría yo si fuera caballo?”. Regulaciones y modificaciones de un marco normativo que parten de meras especulaciones de escritorio no quedan más que en un largo inventario de buenas intenciones que muchas veces colisionan con disposiciones legales elementales al faltar una visión sistemática del marco legal en su conjunto al carecer muchas veces de una visión real e integral de cómo funciona la institución de la conciliación, lo que viene generando mayor confusión entre los operadores y usuarios del sistema conciliatorio. Esta situación de falta de apertura deberá ser revertida por la nueva gestión que ha asumido recientemente la conducción de la DCMA.

5.      Referencias bibliográficas


Pinedo Aubián, F. Martín

2009    “Ya tengo el poder…  pero en la conciliación no voy a poder!: sugerencias para        superar el deficiente tratamiento normativo de la representación en el procedimiento          conciliatorio”, en Revista jurídica del Perú, n.º 102, Lima: agosto.

2016    “¡Papá: cumples el acta o vas dentro!: La omisión de asistencia familiar por          incumplimiento de acuerdos conciliatorios sobre alimentos”, en Gaceta Civil &   Procesal Civil, n.° 36, Lima: junio.

2016    “Acerca del efecto de cosa juzgada de las actas de conciliación”, en Actualidad    Civil, n.° 28, Lima: octubre.

Rubio Correa, Marcial, El título preliminar del Código Civil, 10. a ed., Lima: PUCP, 2008.



[1] Constitución Política del Perú. “Artículo 109.- Vigencia y obligatoriedad de la Ley.- La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. [El resaltado es nuestro].
“Artículo 51.- Supremacía de la Constitución
La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.” [El resaltado es nuestro].

[2] Recordemos que la Ley N.° 26872, Ley de conciliación, ha sido modificada en varias oportunidades. Así, tenemos las Leyes N.° 27363, 27398, 28163 y 29876. Además, por acto de legislación delegada contenido en el Decreto Legislativo N° 1070 también se produjeron modificaciones importantes en el texto legal.

[3] La norma ha tenido tres Reglamentos, aprobados por Decreto Supremo N.° 001-98-JUS, Decreto Supremo N.° 004-2005-JUS y el vigente Decreto Supremo N.° 014-2008-JUS.

[4] Un ejemplo de derogación tácita de una ley por otra ley lo tenemos con la promulgación de la Ley N.° 29876 por la que se declaran los temas derivados del derecho de familia como materias conciliables facultativas. Este texto legal dejó sin efecto la disposición contenida en el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley N.° 26872, Ley de Conciliación, que aun considera a estos temas como materias conciliables obligatorias. Otro ejemplo lo tenemos en la modificación legal por la que la conciliación extrajudicial dejó de ser considerada como requisito de admisibilidad para convertirse en requisito de procedibilidad.

[5] Rubio Correa, Marcial, El título preliminar del Código Civil, 10.a ed., Lima: PUCP, 2008. pp. 21.

[6] Cfr. Pinedo Aubián, F. Martín, “¡Papá: cumples el acta o vas dentro!: La omisión de asistencia familiar por incumplimiento de acuerdos conciliatorios sobre alimentos”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, n.° 36, Lima: junio de 2016, pp. 235-250.

[7] Cfr. Pinedo Aubián, F. Martín, “Acerca del efecto de cosa juzgada de las actas de conciliación”, en Actualidad Civil, n.° 28, Lima: octubre de 2016, pp. 237-248.

[8] Cfr. Pinedo Aubián, F. Martín, “Ya tengo el poder…  pero en la conciliación no voy a poder!: sugerencias para superar el deficiente tratamiento normativo de la representación en el procedimiento conciliatorio”, en Revista jurídica del Perú, nº 102, Lima: agosto de 2009, pp.271-278.

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